Seguro que estaréis pensando que qué hago yo tratando de estos asuntos, que aparentemente no son propios del tema de este blog, pero lo cierto es que muchos me habéis preguntado sobre esto (por eso de que a los abogados se nos presupone que sabemos de todo lo que tenga que ver con reclamaciones, juzgados …) y os lo agradezco, por la confianza en mi que tal consulta entraña. Es que en las relaciones con mis clientes, muchas veces cruzamos  la frontera y nos convertimos en amigos, y el resultado es que trato con personas, y no solo con empresas, que también son consumidores de una vivienda, o lo son sus hijos … ¡me encanta!

Ante estas peticiones, he profundizado en el tema, y todavía he pedido el consejo a mis compañeros del despacho que sí saben mucho de esto y que están “muy puestos”. De hecho les pedido que por favor colaboren en este blog y ¡esperemos que lo hagan!

Bueno, al grano, entrando en materia: el origen de todo está en la sentencia del Tribunal Supremo número 705/2015 de 23 de diciembre de 2.015, que declaró nulas por abusivas las cláusulas (en concreto del Banco Popular y del BBVA) que imponían al consumidor el pago de los gastos e impuestos derivados de la formalización de la hipoteca que deberían asumir los bancos.

A esta sentencia del Tribunal Supremo, le han seguido algunas otras sentencias de Juzgados de Primera Instancia y de  Audiencias Provinciales, quienes han resuelto que son las entidades bancarias quienes deben hacerse cargo de los costes de formalización de los préstamos hipotecarios.

FORMALIZACIÓN DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. DIFERENCIA ENTRE COMPRAVENTA E HIPOTECA.

En primer lugar, debemos diferenciar bien lo que es la compraventa del inmueble de lo que es la formalización del préstamo con garantía hipotecaria. De hecho se trata de dos escrituras (documentos notariales) distintas: la compraventa es la que se firma entre el comprador y el vendedor, y el préstamo hipotecario es la que se suscribe entre el comprador y la entidad financiera. Este último documento recoge el acuerdo por el que la entidad (el banco) presta un dinero al comprador para que éste pague al vendedor el precio pactado o parte del mismo, acordándose igualmente que el inmueble (la vivienda) adquirido quede afecto en garantía de la devolución del préstamo.

COSTES DE LA FORMALIZACIÓN DE UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Al ser dos conceptos y documentos diferentes, los gastos derivados de ambos contratos también son diferentes.

Refiriéndose casi exclusivamente a la contratación del préstamo hipotecario y como dice una de las cláusulas declaradas abusivas en la citada sentencia del TS de 23/12/2015, corren a cuenta del hipotecante:

<<Los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía.>>

En definitiva,  el cliente se hace cargo de absolutamente todos los gastos derivados de la escritura de formalización del préstamo hipotecario.

Los gastos derivados de la compraventa del inmueble (elevación a público, impuesto e inscripción) corresponden al comprador. Bueno, aquí debemos puntualizar que el tiempo nos dirá si no se acaba reclamando al vendedor parte de los gastos derivados de la escritura de compraventa en los casos en los que este sea una persona jurídica empresario, pues, según el artículo 1455 del código civil: <<los gastos de otorgamiento de escrituras será de cuenta del vendedor, y los de la primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en contrario>>.

Pero los gastos derivados de la elevación a público e inscripción de préstamos hipotecarios deben corresponder al banco, que es el único interesado y beneficiado.

El principal argumento del Tribunal Supremo, simplificando la cuestión al máximo, es que la cláusula de imposición de esos gastos es nula por abusiva por cuanto que el banco es el único beneficiado de la operación (obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LECiv), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución hipotecaria (art.685 LECiv)).

Señala el Tribunal Supremo:

<<El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (numero 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.>> STS 5618/2015.

 PASOS Y DOCUMENTACIÓN PARA RECLAMAR LOS GASTOS DERIVADOS DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Hay que partir de la base de que todos los préstamos hipotecarios no son iguales, y que cada uno tiene unas condiciones diferentes y en consecuencia los gastos derivados de su formalización también lo son. Por esto, cada hipotecado deberá reclamar y demandar individualmente. No son admisibles demandas conjuntas.

Veamos los pasos para reclamar:

1. Lo primero de todo es realizar una reclamación formal al banco, esto es por escrito y dejando constancia de su recepción por el servicio de atención al cliente y del defensor del cliente. Si la respuesta es negativa o no hay contestación en los siguientes dos meses deberemos demandar.

2. Demandar ante los juzgados de primera instancia la nulidad de la cláusula que obliga al hipotecado a abonar los gastos de la formalización del préstamo.

3. El plazo para reclamar la nulidad de esta cláusula de gastos de formalización de préstamo hipotecario y la devolución de los mismos al hipotecado, está sujeta a cierta discusión interpretativa. Los hipotecados que ya hayan liquidado su hipoteca también tienen derecho a reclamar y a solicitar la nulidad de la cláusula, con el límite de que no haga más de cuatro años desde la cancelación del préstamo.

 ¿Qué gastos de hipoteca se pueden reclamar?

• De la factura del Registro de Propiedad para la inscripción de la hipoteca.
• De la factura de la notaría correspondiente a la Escritura de Préstamo Hipotecario.
• Del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y Transmisiones Patrimoniales al que se encuentre sujeta la escritura de préstamo hipotecario.
• De los gastos de gestoría (siempre que su intervención se haya impuesto por el banco).
• De la factura de tasación del inmueble.

¿Qué documentación es necesaria para reclamarlos?

Los documentos que se deben aportar a la interposición de la demanda serán:

• Escritura de hipoteca
• Ampliaciones o novaciones posteriores de la hipoteca si las hubiese.
• Recibos del abono de las cuotas de la hipoteca
• Factura de la gestoría que tramitó el préstamo.
• Factura del Notario y del Registro de la Propiedad.
• Factura de tasación del inmueble.
• Carta de pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
• Certificado de empadronamiento si se tratase de la vivienda habitual.
• Escritura de cancelación de hipoteca, si ya se formalizó la cancelación.

(Casi todas estas facturas y pago de impuestos suelen estar todas juntas en la carpeta que nos dió en su día la gestoría que tramitó la escritura de hipoteca).

Si os decidís a reclamar, evidentemente estamos a vuestra disposición para ayudaros y asesoraros en todo este proceso.